Mahkeme’nin gerekçesinde; “Üniversitelerde başörtüsünün serbest bırakılması” halinde, bunun başlarını örtmeyen öğrencilere baskı oluşturacağı ileri sürüldü. Gerekçede, 411 milletvekilinin iradesine meydan okunarak “Anayasa’da değişiklik yapabilme çoğunluğu sağlanmış olsa bile, Meclis’in yetkisini aştığı” tezi savunuldu. Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç ve üye Sacit Adalı ise, karşı oy gerekçelerinde, “Siyasal işleyiş, yargı vesayetine bağlandı... Artık hiçbir Anayasa değişikliği yapılamayacak” dediler.

Anayasa Mahkemesi, TBMM’de 411 oyla kabul edilen “başörtüsü düzenlemesi”nin yürürlüğünün durdurulması ve iptali ile ilgili gerekçeli kararını nihayet açıkladı. Gerekçeli kararını Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere Başbakanlığa gönderen Mahkeme böylelikle, 5 Haziran’daki toplantıda 6 saat gibi kısa bir görüşme sonrasında alınan jet “yürürlüğü durdurma kararı”yla başörtüye getirdiği yasağa, yaklaşık 8 ay sonra kılıf uydurmuş oldu. Düzenlemenin Anayasa’nın 2, 4 ve 148’nci maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiği ifade edilen kararda, Anayasa’da değişiklik yapabilme çoğunluğu sağlanmış olsa da Meclis’in yetkisini aştığı ileri sürüldü!

CHP VE DSP NE DERSE O
AYM’nin gerekçeli kararında, üniversitelerde başörtüsüne özgürlük öngören düzenlemenin iptalini içeren başvurunun sahibi CHP ile DSP’nin ileri sürdüğü tüm görüşlere katıldığı gözlendi.

İLK İNCELEME
Karşı oy yazıları ile birlikte 34 sayfa olan gerekçeli kararda, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 6.3.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verildiği kaydediliyor.

TEKLİF DAHİ EDİLEMEZ!
Kanun’un TBMM’nin Anayasayı değiştirme yetkisi kapsamında olduğunun kabul edildiği kararda, “Anayasa’yı değiştirme yetkisinin niteliği ve sınırlarını belirlemek için, yasama organının kurucu iktidar karşısındaki hukuksal durumunun irdelenmesi gerekmektedir” deniliyor. Kararda, Anayasa değişikliğinin esastan görüşülmesine dayanak olarak şu görüş ileri sürüldü: “Anayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin her şeyden önce Anayasa’nın Başlangıç bölümü ile 1. ve 2. maddelerinde yer alan ilkelerde en küçük bir sapmayı veya değişikliği öngöremeyecekleri, değişikliklerin sözü geçen ilkelerin tümünü veya herhangi birisini hedef alması durumunda teklif edilemeyecekleri ve yasama meclislerince kabul edilemeyecekleri, teklif edilmeleri ve kabul edilmeleri durumunda ise Anayasa’nın 9. maddesinde belirtilen biçim koşullarına aykırı olacağı belirtilmiştir.”

YETKİSİNİ AŞAN AYM DEĞİL, MECLİS’MİŞ!
Kararda, Anayasa değişikliklerinin Anayasa normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasanın ilk üç maddesinde somutlaşan temel tercihe uygun olması gerektiği kaydedilirken, “Bu çerçevede Anayasa’nın yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki kullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini öngören 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur” denildi.

ÇOĞUNLUK SAĞLANMIŞ OLABİLİR AMA…
“Teklif edilebilir olmayan bir Anayasa değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz. Zira kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır.”

“Anayasanın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden Anayasa’ya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır.”

Kararda, düzenlemenin içerik yönünden incelenmesi sonucunda da oy çokluğu ile şu görüşlere yer veriliyor: “Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında ayrıntılı olarak açıklanan laiklik ilkesi düşünsel temellerini Rönesans, Reformasyon ve Aydınlanma dönemlerinden alır. Çağdaş demokrasilerin ortak değeri olan bu ilkeye göre, siyasal ve hukuksal yapı, dogmalardan arındırılarak akılcılığı ve bilimsel yöntemleri esas alan katılımcı demokratik süreçlerin ürünü olan ulusal tercihlere dayanır. Bireylerin anayasal özgürlüklerinden inanç, din, mezhep veya felsefi tutum nedeniyle ayrımsız yararlandığı, akılcılığı esas alan bir süreç olan aydınlanma koşullarının sağlandığı toplumlarda laik ve demokratik değerler özümsenir, siyasal, sosyal ve kültürel yaşam da buna bağlı olarak evrensel değerlerin egemen olduğu çağdaş bir görünüm kazanır. Laikliğin bu işleviyle toplumsal ve siyasal barışı sağlayan ortak bir değer olduğu açıktır. Bireylerin özgür vicdani tercihlerine dayanan ve sosyal bir kurum olan dinler, siyasal yapıya egemen olmaya başladıkları veya ulusal irade yerine siyasal yapının hukuksal kurallarının meşruiyet temelini oluşturdukları anda toplumsal ve siyasal barışın korunması olanaksızlaşır. Hukuksal düzenlemelerin katılımcı demokratik süreçle ortaya çıkan ulusal irade yerine dinsel buyruklara dayandırılması, birey özgürlüğünü ve bu temelde yükselen demokratik işleyişi olanaksız kılar.

ÖNCE DOGMAYA KARŞI ÇIKTILAR, SONRA KENDİ DOGMALARINA DAYANIP YASAK KARARI ALDILAR!
Siyasal yapıya egemen dogmalar öncelikle özgürlükleri ortadan kaldırır. Bu nedenle çağdaş demokrasiler, mutlak hakikat iddialarını reddeder, dogmalara karşı akılcılıkla durur, dünyayı dünyanın bilgisiyle açıklayabilecek toplumsal ve düşünsel temelleri yaratır, din ve devlet işlerini birbirinden ayırarak, dini siyasallaşmaktan ve yönetim aracı olmaktan çıkarır.
“Kanun’un genel gerekçesi, 1. ve 2. maddelerin gerekçeleri, Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşmelerinde yapılan açıklamalar incelendiğinde; temel hedefin, bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğrenim hakkını kullananlar yönünden dinî amaçlı örtünme serbestîsi tanınması olduğu anlaşılmaktadır.”

KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK
“Kanun’un 1. maddesinde yapılan düzenlemeyle, Devlet organları ve idare makamlarına, bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uymak yükümlülüğünün yanı sıra kamu hizmetlerinden kişilerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun bir biçimde yararlanmalarını sağlamak yükümlülüğü; kişilere de Devlet organları ve idare makamlarından, sundukları kamu hizmetlerinden kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak yararlanmalarını sağlamasını istemek imkânı getirilmiştir. Olaya kıyafet açısından bakıldığında, bu hüküm karşısında Devlet organları ve idare makamlarının, kişilere yüksek öğrenim hakkından yararlanırken bu hakkın kullanımına hiçbir sınırlama getiremeyecekleri anlaşılmaktadır. Bu durumda, yasa ile açıkça yasaklanmadıkça yüksek öğretimde kıyafetin herhangi bir ölçüye tabi tutulmaksızın serbest bırakıldığı, yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kıyafetleri taşımaktan dolayı herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı ortaya çıkmaktadır.”

BASKI OLUŞTURUR!
“Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da, kullanılan dinsel simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya laboratuar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu olasılığın ortaya çıkması durumunda taşınan dinsel simgenin başkalarının üzerinde yaratacağı baskı ve olası eğitim aksamaları ile kamu düzeninin bozulması karşısında, üniversite yönetimlerinin ve kamu kurumlarının müdahalesine olanak verilmemesi, herkesin eşit şekilde eğitim hakkından yararlanmasını engelleyebilecektir.”

AZINLIĞIN ÖZGÜRLÜĞÜ!
“Temel düzen normu olan Anayasa kuralları değiştirilirken, çoğunluk inancının dışında kalan insanların temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasının yasa koyucunun takdirine bırakılmaması, kayıtlar ve güvence mekanizmalarının doğrudan anayasada yer alması, demokratik anayasacılık deneyiminin sonucu olan insan haklarına dayalı devlet olmanın da bir gereğidir.”
“Toplumsal sorunların Anayasa’nın açık hükümleri çerçevesinde ve demokratik barışı ve uzlaşıyı esas alan yöntemlerle çözümü yerine, dinin, din duygularının veya dince kutsal sayılan şeylerin istismar edilmek suretiyle kullanılmasına Anayasa izin vermemektedir. Zira her bir toplumsal sorun istismarı, bu sorunun çözümlenmesi olanaklarını ortadan kaldırmak suretiyle, bir yandan toplumsal çatışmaların derinleşmesine ve demokratik süreçlerin işlevsizleştirilmesine yol açabilir; sonuçta devlet iktidarının toplumsal sorunları çözeceğine yönelik inancı zedeleyebilir.”

KILIÇ VE ADALI KARŞI ÇIKTI
“Açıklanan nedenlerle dava konusu Yasa’nın 1. ve 2. maddeleri Anayasa’nın 2., 4. ve 148. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. Haşim KILIÇ ve Sacit ADALI bu görüşlere katılmamışlardır.”

KILIÇ : SİYASAL İŞLEYİŞ YARGI VESAYETİNE BAĞLANDI
Oy çokluğuyla çıkan karara karşı kullanılan 2 oydan birinin sahibi olan Anayasa Mahkemesi Başkanı Kılıç, “Çoğunluk görüşü, Anayasa’nın gelecek kuşakların sorunlarına cevap verme olanağını ortadan kaldırmakla, esasen kendisi değiştirilemez hükümleri işlevsiz hale getirmiştir” dedi. Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç iptal gerekçesinde, “Yapılan bu değişiklik, Anayasa Mahkemesi’nce şekil denetiminden yola çıkılarak esası denetlenmek suretiyle incelenmiş ve iptal edilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinden yetki türetilerek işin esas denetimi yapılmıştır” tespitini yapıyor. Anayasa Mahkemesi’nin, 1982 Anayasası döneminde verdiği tüm kararlarında esas denetimin olanaksızlığının vurgulandığına dikkat çeken Başkan Kılıç, Mahkeme üyelerinin, anayasa değişikliğini iptal ederken, yetkisini Anayasa’dan almayan bir kural ortaya koyduğunu kaydetti.

Kılıç, “Denetimin meşruiyeti denetleyen organın hukuksal meşruiyet sınırları içinde hareket etmesine bağlıdır. Çoğunluk görüşü, kurucu iktidar ile ilgili isabetli açıklamaların ardından vahim bir hataya düşmekte, kanun yapan yasama organı ile Anayasa’yı değiştiren tali kurucu iktidar arasındaki farkı görmezden gelmektedir” ifadelerine yer verdi.

VESAYET DOĞDU
Çoğunluk görüşü ile, şekil denetiminin 1970’li yıllarda yapıldığı gibi, başka adlar altında yeniden devreye sokulmasının meşru bir temelinin bulunmadığını kaydeden Kılıç, “Anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan denetimine olanak tanınması Erk’ler arası dengenin bozulmasına ve bir vesayetin doğması sonucuna yol açması kaçınılmazdır” dedi. Başkan Kılıç, Anayasa Mahkemesi’nden çıkan bu iptal kararıyla siyasal işleyişin yargı vesayetine bağlayarak ciddi bir sorun oluşturulduğunu kaydetti.

ADALI : “ARTIK HİÇBİR ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ YAPILAMAYACAK”
Anayasa Mahkemesi’nin karşı oy veren üyesi Sacit Adalı, alınan iptal kararıyla bundan böyle anayasa değişikliği yapmanın imkansız hale geleceğine dikkat çekti. İptal kararını, “fevkalade zorlama bir yorum” olarak nitelendiren Adalı, karşı oy yazısında “Devamlı şekilde niyetleri sezmeye çalışmak, varsayımları ve olasılıkları bahâne etmek problemi çözümsüzleştirmektedir. Hukuk devletinde işlemler, vehimler, tahminler veya kehânetler üzerine değil Anayasa ve yasalara uygun somut gerçeklikler üzerine binâ edilir” ifadelerine yer verdi. Adalı, karşı oy gerekçesinde, “Bundan sonra her türlü gerekçenin gayet rahatlıkla içine girebileceği derecede geniş anlamları olan demokrasi, lâiklik, sosyallik kavramları uyarınca ve bunlarda Anayasa Mahkemesi’nce her zaman farklı yorumlamaya gidilebileceği ihtimaliyle artık hiçbir Anayasa değişikliği yapılamayacak, teklif edilemeyecek, akla dahî getirilmeyecektir” dedi. Sacit Adalı, bundan böyle yeni anayasa yapmak bir yana anayasada ufak çaplı değişikliğin dahi yapılamayacağını vurgulayarak, “Bu sûretle, bırakalım Anayasa’yı yeniden yapmayı, en küçük değişiklikte dahi karşısında değiştirilemez üç madde bulunacaktır. Anayasa’nın yeniden hazırlanması da yalnızca ve sadece aslî kurucu iktidarın işi olacak, tâli kurucu iktidardan artık hiç bahsedilmeyecektir” dedi.

İşte Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği o düzenleme

Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği değişiklikle Anayasa'nın, ''Kanun önünde eşitlik'' başlıklı 10. maddesinin son fıkrasına, ''... ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında'' ibaresi eklenmişti.

Anayasa'nın, ''Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi'' başlıklı 42. maddesine ise ''Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir'' şeklinde yeni bir fıkra eklenmişti.

(Vakit)