Referandumda anayasa değişikliğine "evet" diyen Türkiye yeni bir anayasa beklentisi içinde. Öncelikle yapılan anayasa değişiklikleri ne getirecek ve yeni anayasanın önünü açacak mı? Neden yeni bir anayasaya ihtiyacımız var? Darbelerle, anayasalarla Türkiye devleti vatandaşına karşı neden kendini koruma altına alıyor? Bir tarafta tercüme anayasaları, bir tarafta darbe... Anayasalarımız ne kadar "milli"? Anayasaya şimdi de neo-liberal politikalar damgasını vurursa! Yeni anayasada başörtü özgürlüğü teminat altına mı alınsa... Bölünmüş karpuz gibi kırmızı-yeşil haritasıyla kutuplaşan Türkiye yeni bir anayasayı nasıl hazırlayacak?

Bütün bu soruları Dünya Bülteni yazarı da olan Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Doç.Dr. Mustafa Şentop'a sorduk.

Türkiye'nin anayasa tarihine ve yeni anayasa tartışmalarına geçmeden önce referandumu değerlendirelim. Türkiye bazı anayasa maddelerini değiştirmek için referanduma gitti ve bu değişime evet dedi. Bu "evet" Türkiye'de neyi değiştirecek?

Ben bu değişikliğin önemli olduğunu düşünüyorum. Kanaatime göre Türkiye'de 27 Mayısla beraber kurulmuş yeni bir ideoloji var. 27 Mayısla resmi ideoloji yeniden kurulmuş. 27 Mayıs ikinci cumhuriyettir Türkiye'de. Fakat bu ideolojiyi sadece millet değil, o dönemde mevcut devlet kurumları da benimsemiş değildir. Bu yeni resmi ideolojiyi taşıyacak, himaye edecek iki kurum düşünülmüş; birisi Türk Silahlı Kuvvetleri, diğeri de Yüksek Yargı. Bu iki kurumda tasfiyeler ve revizyonla yeniden inşa gerçekleştirilmiş.

12 Eylül devam ettirdi mi bu ideolojiyi?

Tabii, ben darbelerin ideolojik olarak birbirinden farklı olduğu kanaatinde değilim. Yani 27 Mayıs sol, 12 Eylül sağ darbedir şeklindeki yaklaşımı doğru bulmuyorum. Türkiye'de 27 Mayısla beraber kurulmuş bir resmi ideoloji var. 12 Mart ve 12 Eylül darbeleri, aksayan yönleri düzelten, yeni bir takım mekanizmalar getiren, ama mevcut ideolojiyi revize etmekle beraber muhafaza eden darbelerdir.

27 MAYISLA BİRLİKTE SÜREKLİ BİR DARBE ORTAMINA GİRİLDİ

Diğer darbeler 27 Mayısın devamı yani?

27 Mayıs, 12 Mart, 12 Eylül'de birer darbe olduğunu düşünmüyorum. Türkiye'de 27 Mayıs'tan itibaren düşük yoğunluklu bir darbe ortamı olduğu kanaatindeyim. Bunlar, o yoğunluğun arttığı dönemlerdir sadece.

Ne getirdi 27 Mayıs?

27 Mayısla beraber yeni bir hukuk rejimi kurulmuştur. Vesayetçi ideoloji veya vesayet rejimi denen yeni ideolojinin yürütülmesi için bir hukuk düzeni tasarlanmıştır, 27 Mayıs'tan itibaren. Bu hukuk düzeni, hukuk kurallarıyla kurulmuştur ve tabii temeli anayasaya dayanıyor. Yüksek yargı mekanizması, bu düzeni korur ve değişim veya sıkıntı yaşandığı zaman devreye girer. Bu kurumlar yeniden oluşturulmuş, içinde tasfiyeler yapılmıştır.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde de mi?

Tabii. Büyük tasfiyeler var. 5000 civarında subay Türk Silahlı Kuvvetlerinden Ağustos 1960'da re'sen emekli edilmiştir. Bunların 235 tanesi generaldir. Geriye 15 civarında general kalmış. Yine yüksek yargıda tasfiyeler var. Danıştay'ın yarıdan fazlasını emekliye sevk etmişler; 54 üyeden 28'ini. Yargıtay'ın yine 241 üyesi var, bunlardan 66 tanesi re'sen emekliye sevk edilmiş. Dörtte biri aşan bir oran. Böyle de bırakılmamış. Çünkü tasfiye edersiniz, sonra seçim olur başka bir hükümet gelir, yeniden bunları değiştirebilir. Onun için Türk Silahlı Kuvvetleri ve yüksek yargıyı oluşturacak bazı mekanizmalar kurulmuş ve bu mekanizmalar seçilmişlerin, seçilmiş siyasetin kontrol alanı dışında bırakılmış.

Yeni anayasa değişikliği, bu kurumların seçilmişler üzerindeki baskın etkisini yok edecek mi sizce?

Benim kanaatime göre, bilhassa Anayasa Mahkemesi çok kilit bir rol üstlendi 28 Şubattan itibaren. Yani resmi ideolojiyi koruyan kurumlar, bilgisayar tabirleriyle hard kurumlar, işlev göremez hale geldikçe, günün şartlarında, soft kurumlar devreye girmeye başlıyor. Yani Türk Silahlı Kuvvetleri 28 Şubat'a kadar bir hayli aktif görevdeyken, artık bunun bu şekilde yürütülemeyeceği anlaşıldığı için, bu sefer Anayasa Mahkemesi ve yüksek mahkemeler o görevi üstlendiler. İdeolojiyi, vesayet rejimini koruma işlevini onlar üstlendiler.

Post-modern darbe?

Evet, zaten onu kastediyorlar. Hukuk çerçevesinde yapılmış bir darbe olarak nitelendiriliyor, onlar tarafından özellikle. Ama bu nasıl bir hukuk? Aslında sanal hukuk düzeni oluşturulmuştur. Yani hukuk kuralları ile mevcut olan bir düzen yerine, yüksek yargı organlarının çoğu zaman hukuk kurallarını bir kenara bırakarak, deforme ederek vermiş olduğu kararlarla oluşturulmuş bir hukuk düzeniydi bu. Mesela mahkemelerin başörtüsü ile ilgili kararlarında, parti kapatma (Refah Partisi, Fazilet Partisi) kararlarında bu durumun yansımaları, etkileri var. Ak Parti ile ilgili kapatma davası dahil olmak üzere. Bu süreçte bence Anayasa Mahkemesi çok önemli bir fonksiyon üstlendi. Darbe yapma işi Türk Silahlı Kuvvetleri'nin yerine Anayasa Mahkemesi'ne geçmiştir, diyebiliriz.

ANAYASA MAHKEMESİNİN YAPISI İDEOLOJİK KASTLAŞMAYA DAYANIR

Bu düzenlemeyle bu antidemokratik yetki ellerinden alınmış mı oluyor?

Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi ile ilgili bir takım değişiklikler getiriyor. Bunlar ideal değişiklikler değil. Zaten siyasi iktidar da bunların ideal olduğunu iddia etmiyordur, edemez, edilecek gibi değil zaten. Fakat buradaki problem şu, Anayasa Mahkemesinde yerleşmiş bir yapılanma var. Bu, bir hukuk bilgisi, adalet ideali vs. üzerine kurulmuş bir yapılanma değil. Tamamen ideolojik bir kastlaşma üzerine kurulmuş bir yapılanmadır. Bir karar arifesinde Anayasa Mahkemesinden hangi üyenin hangi oyu kullanacağını herkes tahmin eder. Medyada çoğu zaman, karardan önce üyelerin hangi oyu vereceği yorumu yer alır. Kim atadıysa ona göre oyun yönü anlaşılır. Sezer'in, Demirel'in... atadığı üye denerek oyunun ne olacağı tahmin ediliyor.

Bir hukuk kuralı, adalet anlayışı, hukuk formasyonu yok mu?

Bunlar önemli değil. Oradaki yapılanma bunlar üzerine kurulmamıştır. İşte, yeni anayasa değişikliği Anayasa Mahkemesi'ne çok cüzi bir müdahaleyle de olsa mevcut yapılanmayı bozacak. Bunu bozacağı için ben bunun bir ileri adım olduğu kanaatindeyim. Bir yönü bu, ikincisi Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu ile ilgili düzenlemeydi. O da özellikle yerel mahkemelerdeki hakimlerin filan şehirde görev yapması meselesi değil. Buradaki asıl mesele Yargıtay'a ve Danıştay'a seçilecek üyeler ile ilgili durum. Buna karar veren de Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu. Burada oluşmuş olan kast yapısını çözecek. Anayasa Mahkemesi ile ilgili düzenlemeye göre HSYK ile ilgili düzenleme biraz daha iyi bir düzenleme, iyi düşünülmüş bir düzenleme, o da bunu sağlayacak. Bir başka husus da şu; Türkiye'de herkes yeni bir anayasa istiyor. 12 Eylül Anayasasına herkes karşı. Referandumda 'hayır' oyu kullanacağını açıklayanlar da yeni bir anayasa istiyorlar. İronik bir şekilde, bir kısmı diyor ki, 'bu değişiklik yeni bir anayasa hazırlamanın önünü kapatmaktadır, onun için 'hayır'' diyoruz. Mesela DİSK böyle görüşler ileri sürüyor. Dolayısıyla Türkiye'de, aşağı yukarı yeni bir anayasa konusunda bir mutabakat var. Ama bu yeni anayasa nasıl yapılacak, sorun bu.

ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ YENİ ANAYASANIN ÖNÜNÜ AÇIYOR

Bu değişiklikler yeni anayasanın önünü kapatır mı?

Hayır, o kanaatte değilim. Ben bu değişikliklerin bilakis yeni bir anayasanın önünü açacağı kanaatindeyim. Çünkü Anayasa Mahkemesi başörtüsü ile ilgili, 5 Haziran 2008 tarihli kararında, anayasa değişikliklerini dilediği gibi denetleyebileceğini ortaya koydu. Yeni anayasayı meclis hazırlayacak. Yeni bir anayasa da nihayetinde bir anayasa değişikliği olacağı için Anayasa Mahkemesi'nin önüne gidecek. Şimdi kendi yetki alanını bu kadar geniş belirleyen ve bunu uygulayan bir mahkeme, yeni bir anayasa yapmanın önünde en büyük tehlikedir. Dolayısıyla bu değişiklik anayasa mahkemesinin mevcut kompozisyonunu değiştirerek ve HSYK'yı değiştirerek, yeni bir anayasa yapmanın önünü de açmaktadır. Ama şunu da belirtmek lazım; bu, Türkiye için tabii ki yeterli bir değişiklik değildir. Ancak yeni bir anayasa yapmanın önünü açtığı ölçüde önemli bir değişikliktir.

82 ANAYASASI AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNDEN ESİNLENDİ

Şimdi, bugünü anlamak için anayasa tarihinde biraz geriye gidelim. 61 anayasasının Solculara, 82 anayasasının ise İslamcılara göz kırptığı söylenegelir. Bu iki askeri darbe sonrası meydana gelen toplumsal değişime baktığınızda bu kanaati paylaşıyor musunuz?

Yok, öyle düşünmüyorum ben. Bir kere, iki anayasa da aslında o günün şartlarında, o günün özellikle Avrupa'sındaki anayasacılık hareketlerindeki gelişmeler istikametinde hazırlanmış metinler. Mevcut 82 Anayasasına bakacak olursanız, temel haklarla ilgili Avrupa İnsan Hakları sözleşmesindeki düzenlemelerden önemli ölçüde, esinlendiğiniz görebiliriz. Tabii Türkiye'nin yaşadığı sorunlarla alakalı hususlar da anayasada yer almış. Bu tür şeyler çok itibari. Yani o günün şartları içerisinde öncesindeki, sonrasındaki olaylara bakarak yapılmış açıklamalar. 61 Anayasasından itibaren Kemalist sol veya Sol Kemalizm dediğimiz hareketin gelişmesi, 61 anayasasının buna imkan verdiği şeklinde yorumlanabiliyor.

Neye dayanılarak yapılıyor bu yorum?

Tabii, bağlantılı yönleri var. Özellikle Sol Kemalizm denilen ideolojik hareketin içinde bulunan kişiler -70li yıllarda Doğan Avcıoğlu'nun başını çektiği 'Yön Hareketi'ni de dikkate alacak olursak- 61 Anayasasının hazırlanması çalışmalarında bizzat yer almışlardır. Doğan Avcıoğlu anayasayı hazırlayan komisyonlarda yer almış birisi. Bu anlamda bir bağlantı var. Ama farklı düşünmemizi gerektiren şeyler de var. Mesela Forum Dergisi vardı. Bu dergi çok önemli bir dergidir. Genelde bir takım eylemli hareketlerle bağlantılı olduğu için Kadro, Yön gibi dergileri daha büyük fonksiyon icra etmiş gibi görüyoruz ama Forum Dergisi de Türkiye'de çok önemli fonksiyonlar icra etmiş, çok etkili bir dergidir.

Nasıl etkili olmuş, Forum Dergisi?

50li yılların ortalarında çıkartılmaya başlanmış. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesinden, Prof. Aydın Yalçın öncülüğünde çıkartılmış bir dergi. Forum Dergisi, 80'li yılların ortalarına kadar devam etmiş bir dergidir. Mesela 1978den itibaren Forum Dergisinde mevcut 61 anayasasına yöneltilen eleştirileri, yeni bir anayasa nasıl olmalıdır şeklindeki tezleri karşılaştırdığımız zaman 82 anayasasını hazırlayanların genel anlamda felsefe olarak tamamen Forum Dergisi etkisinde olduğunu görebiliriz. Forum Dergisi ile ilgili yapılmış bir doktora tezi yayınlandı yakında. O da 27 Mayıs 60 darbesinden önce Forum Dergisi'nde dile getirilen görüşlerin 61 anayasasıyla olan ilişkilerini inceliyor. Kaldı ki, Forum Dergisi genel olarak "sağ" bir dergi olarak bilinir. O bakımdan ben bunların o dönemin şartları içerisinde çok itibari, konvansiyonel değerlendirmeler olduğunu düşünüyorum. Tabloyu bir bütün olarak görme imkanına sahibiz bugün. Bu konuşmayı 65'te yapıyor olsak, diyebiliriz ki "Evet, bu anayasa 'sol'a imkan vermiştir, yolunu açmıştır."

61 darbe anayasasının "ihtiyatlı demokrasi" getirdiğini söylüyor Mustafa Erdoğan...

Evet. Bence bu konu da çok önemli. 61 anayasasının 82'ye göre daha özgürlükçü olduğunu savunanlar var. Bunu, sadece anayasaların temel hak ve özgürlüklerle ilgili kısımlarına bakarak söyleyecek olursak, bu doğru. Hakikaten 61 anayasasında temel hak ve özgürlükler genel olarak serbestlik esas alınmıştır. Sınırlamalar, kısıtlamalar ikinci plandadır, istisnaidir. Birçok hak ve özgürlük için sınırlama getirilmemiştir. Ama 82 anayasası öyle değil. 82'de hak ve özgürlükler önemli ölçüde sınırlandırılmıştır. Hatta bazı hukukçuların değerlendirmelerine göre, 82 anayasasında "sınırlama esas, hürriyet istisnadır."

61 ANAYASASI MİLLET İRADESİNİ DIŞLAR

Ama şunu bilmek lazım, anayasaların aslında temelde iki ana bölümü vardır. Birincisi; temel hak ve özgürlüklerden oluşurken diğer bölümü, devletin yapısı ve işleyişini konu eder. Burada önemli olan devletin yapısı ve işleyişi ile ilgili kısımdır. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili kısım bir beyannamedir, deklarasyondur. "Hak ve hürriyetleri tanıyorum" demiş olur devlet. Peki, bunlar nasıl realize edilecek, nasıl hayata geçirilecek? İşte, devletin yapısı ve işleyişi ile ilgili kısımda bunların nasıl hayata geçirileceğini görüyoruz. Bir kere 61 anayasası millet iradesini mümkün olduğu kadar zayıflatan onu dışlayan bir anlayışla hazırlanmıştır. Meclisi, yasama organını, Büyük Millet Meclisi-Cumhuriyet Senatosu diye ikiye bölmüştür. Karar alma süreçlerini zorlaştırmış, yürütmenin elini kolunu bağlamış, icra kabiliyetini azaltmış, bunun yerine bazı seçilmemiş iktidar olarak tanımlayabileceğimiz unsurlara yetkiler vermiştir. Bu çerçeve içerisinde uygulamasına baktığımızda başından itibaren o özgürlükçü denilen süreçte, mahkemelerin temel hak ve özgürlükleri önemli ölçüde sınırladığını görüyoruz. Düşünce hürriyetleri sınırsızdır, 61 anayasasında. Ama Anayasa Mahkemesi 61'den itibaren düşünce özgürlüğü ile ilgili, 27 Mayıs darbesinin dolaylı olarak eleştirilmesinin dahi yasak olduğu yönünde bir takım kararlar vermiştir.

HAKİMLER HUKUKA GÖRE DEĞİL İDEOLOJİYE GÖRE KARAR VERİYOR

Burada asıl sorun; hakimlerin dayandığı örfi hukuk mu acaba, yani yasaları uygularken hakimlerin sahip olduğu zihniyet mi etkili oluyor?

Muhakkak. Zaten onun için 27 Mayıstan sonra tasfiye hareketleri yapılıyor. Ve o yeni ideolojiyi benimseyen hakimler getiriliyor ki burada hukuka göre değil hakimlerin aslında o ideolojiye göre karar vermeleri esas alınıyor. Bu bakımdan anayasalar arasındaki bu değerlendirmeler bence çok da rasyonel değil. Bir bütün olarak baktığımızda değişen bir şey yok. Yeni resmi ideoloji vesayet ideolojisidir, 27 Mayısla beraber bu ideoloji süreç içerisinde biraz değişerek, evrilerek, dönüşüm geçirerek devam etmiştir ve ideoloji tahkim edilmiştir, yapılan darbelerle. Ama ideoloji esasen değişmemiştir.

82'de özellikle soğuk savaş ortamının etkisi ile Komünizme karşı İslamcıların desteklenmesi söz konusu. Bu açıdan baktığımızda yine 82 anayasasının ve ardından liberalizasyon politikalarının İslamcıların lehine işlediğini düşünüyor musunuz?

Hayır. Türkiye'de bu bahsettiğimiz resmi ideolojinin aslında laiklik olarak isimlendirildiği kanaatindeyim. Laiklik anayasalarda bir hukuk kavramı değildir. Bir hukuk kavramı olarak laikliğin ne olduğu bellidir, şimdi tanımına gerek yok. Ama laiklik ile ilgili özellikle yüksek mahkemelerin, Anayasa Mahkemesinin kararlarına baktığımızda, laikliğin bir dünya görüşü, bir yaşam tarzı olduğu açıkça söyleniyor. Bir dünya görüşü, bir siyasi görüş olarak değerlendiriliyor. Bunun adına başka bir şey de denebilirdi ama "laiklik" denmiştir. Laiklik bu bakımdan kilit bir kavram bu anayasalarda. Laiklik ile ilgili mahkemenin 1971 yılında vermiş olduğu birkaç karar var. Orada çok önemli bir çerçeve çizdiğini görüyoruz. Ama özellikle 89 başörtüsü kararı -ki bu kararı kaleme alanın Yekta Güngör Özden olduğunu düşünüyorum- laiklik ile ilgili çerçeveyi çizerken, Türkiye'de İslam'ın ve İslamcılığın da aslında yerini belirleyen bir görüşü ve anlayışı yansıtıyor. Bu bakımdan anayasanın ben bu anlamda İslamcılığa veya Müslümanlara, sola karşı bir destek verdiği kanaatinde değilim. Fiiliyattaki durum belki buna biraz ihtimal verdiriyor. Mesela zorunlu din derslerinin anayasaya konulması, İmam-hatip okullarındaki gelişmeler gibi. Ama kuruluşundan itibaren Cumhuriyet Döneminde, devlet içinde, dinle ilgili, iki anlayışın bulunduğunu söyleyebiliriz. Biri, bütünüyle dinin devlet hayatından hatta toplum hayatından tecrit edilmesini, kazınmasını, sökülüp atılmasını isteyen bir anlayış.

TÜRKİYE LAİKLİĞİ: DEVLET DİNİN DEĞİL DİN DEVLETİN DENETİMİNDE OLACAK

Diğer anlayış ise, bunun mümkün olmadığını gören, dinle beraber yaşamanın tahammül edilmesi gereken bir şey olduğunu düşünen, kendileri dine karşı olsa da mümkün olduğu kadar İslam'ı, dini, dindarlığı, Müslümanları manipüle etmenin mümkün olduğunu düşünen gruba ait. Dolayısıyla 2 grup var. Bu 2. grup, yani dinle beraber yaşamanın gerekli olduğunu, Türkiye'de bunun reddedilemeyeceğini, fakat dinin kontrol altında, denetim altında tutulması gerektiğini benimseyen görüş hakim olmuştur Türkiye'de, Cumhuriyet'in kuruluşundan itibaren. Yani laikliği benimseyen, devlet hayatından hatta toplum hayatından dini dışlayan bir devletin kalkıp dinde reform gibi işlere karışmasının bir anlamı yok. Onları ilgilendirmez, ama Türkiye'de devlet her zaman bununla ilgilenmiştir. Ezanı Türkçeleştirmiştir, namaza camiye karışmıştır. Camilere sıraların konulmasına dair yapılan çalışmalar var 30'lu yıllarda. İbadetin şekliyle, Cuma günleri hutbelerle ilgili çalışmalar... Dolayısıyla devlet dinden elini çekmemiştir. Çok açık olarak Anayasa Mahkemesi kararlarında da der ki; "Dünyada laiklik, din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılması gerektiği anlayışı üzerine kuruludur. Türkiye'de gerçekten de dinin devlet hayatından çıkartılması gerekir. Devlet dinin denetiminde olmayacak ama dinin devletin denetiminde olması gerekir, Türkiye şartları bunu gerektiriyor" gibi bir anlayış Anayasa Mahkemesi kararlarında da var. "Türkiye laikliği" diye tarif edilen şey bu. Devlet ve siyaset bütünüyle dinden tecrit edilecek ama din, devletin ve siyasetin kontrolünde olacak. Türkiye laikliği bu.

Devlet dini tanımlayabilir...

Tabii. Devlet dini mümkün olduğu kadar, kendisi açısından verimli ve fonksiyonel bir şekilde kullanmaya çalışıyor. Yani 12 Eylül döneminde yapılanlar, 1920'li, 50'li, 60'lı yıllarda yapılanlardan farklı değil. Fark varsa görünürde, o da o günün şartlarından kaynaklanan bir farktır. Anlayış farklılığı değil bence. O bakımdan zorunlu din dersini, insanlar din dersini öğrensinler de vebalden kurtulsunlar diye 12 Eylülcüler koymuş değil, yine İmam-Hatip Liseleri ile ilgili gelişmeleri, 12 Eylülcüler iyi niyetlerle dine hizmet niyetiyle yapmış değiller. Bunun sebebi gayet açıktır. Söylüyorlar da... Zorunlu din dersiyle ilgili; Türkiye'de insanların dinlerini, İslam'ı başka şekilde, başka yerlerde öğrenmelerini engellemek için konulmuş. Madem, insanlar İslam'ı öğrenecekler, başkaları değil biz anlatalım, bizim kontrolümüzde olsun diye konulmuş.

ANAYASADA SADECE DİN EĞİTİMİ DEVLETİN TEKELİNDEDİR

Hakikaten çok anlaşılmaz bir şey. Anayasalarda var, din eğitimi ve öğretimi tamamen devletin denetimindedir. Bunun dışında başka bir konunun eğitimi öğretimi devlet denetiminde değildir. Her türlü eğitim ve öğretim için özel okul da açılabilir, özel ders de verilebilir. Ama din konusunda devlet bir tekel kurmaya çalışmıştır. Çünkü dinle ilgili neyin öğretileceğini belirlemek istiyor. Yani burada 12 Eylülden sonra Müslümanlığın, İslamcılığın önünün açıldığını söylemek doğru değil. Bu niyetle yapılmış hareketler yok. Ama 80'den sonra Türkiye'de Müslümanlığın daha gelişmesi, sayı olarak, görünüm olarak, İslami tezahürlerin ortaya çıkması, daha fazla görünür olması İslamın, Müslümanlığın 12 Eylül rejiminin bir sonucu değildir. Genel olarak dünya ve Türkiye şartlarıyla ilgili bir husustur. Ayrıca, insanlar, devletler belirli bir takım politikalar uygularlar, belli amaçlarla bunu yaparlar. Ama o politikaların uygulanmasında onların istediği amaç değil de başka amaçlar da gerçekleşebilir. Bunu belki böyle yorumlamak daha doğru olur.

Cumhuriyet tarihinin anayasalarına baktığımızda, 24 anayasası tek partililiği getiriyor. Çok partili sürece geçildiğinde ise askeri darbelerle siyasete farklı seslerin yansıması engelleniyor. Sanki ana akım yönetici elit, "devlet" korunuyor ve çevrenin siyasete katılımının önü kesiliyor. Devlet, halka karşı neden kendini korumaya alıyor?

Türkiye'deki problem bu zaten. Anayasaların doğuş sebebi, vatandaşların, halkın, insanların devlete karşı korunmasını gerçekleştirmektir. Yani temel hak ve özgürlükleri devlete karşı korumak, anayasaların anlamı burada.

Aslında amaç vatandaşı korumak olmalı?

Devlete karşı vatandaşı, halkı korumak, devleti korumak değil. Türkiye'deki anayasalar, 82 anayasası çok bariz bir şekilde bunu gösteriyor. 61 de öyledir. Devleti korumak esası üzerine kurulu.

ANAYASALAR DEVLETİN YAPTIKLARINI MEŞRULAŞTIRMAK İÇİN HAZIRLADIĞI HUKUKİ KILIFTIR

Bu neden böyle?

Bunun tabii birçok sebebi olabilir, belki burada iki hususa değinmek isterim. Birisi; Türkiye'de Cumhuriyet'in kuruluşu ile beraber -belki daha öncesinden itibaren olan ve resmi olarak deklare edilmiş bir şey- devlet halkı oluşturmayı, değiştirmeyi, modernleştirmeyi hedeflemiş. Kendine yeniden bir millet oluşturma, bir ulus oluşturma ideali koymuş. Bu sebeple devlet, vatandaş üzerinde tamamen sınırsız, tasarruflar yapabileceği bir alan istiyor. Anayasalar üzerinden buna bir kılıf hazırlama amacı taşımış, bu sebeple devleti ve devletin yapacaklarını koruma altına alıyor. Aslında devlet dünyanın hiçbir yerinde, hiçbir dönemde tasvip edilmeyecek bir şeyi yapacağı için anayasalarla, onu hukukla koruma altına alıyor. Türkiye'de bir ulus devlet kurulmuştur deniyor, buna katılmıyorum. Doğru değil, çünkü Türkiye Cumhuriyeti kurulduğunda ortada tek bir "ulus" yok aslında. Ülke sınırları içerisinde bu anlamda bir tek ulus yok. Türkiye Cumhuriyeti bir ulus devlet olarak kurulmamıştır, Türkiye Cumhuriyeti kurulduktan sonra, bir ulus oluşturmak veya ulus yaratmak için yola çıkmıştır. Eğer ulus devleti olarak kurulsaydı zaten, bugün yaşadığımız pek çok sıkıntıyı yaşamamış olurduk, yaşamazdık. Bir ulus yaratma projesi olduğu için Cumhuriyetin kuruluşundan itibaren, sıkıntılar doğuyor. Birinci nokta bu bence; yani bir modern ideolojinin Türkiye'de insanlara, halka, vatandaşlara benimsetilmesi için devlet bir misyon üstlendiğinden, yaptıklarını korumak üzere hukuk düzenlemeleri yapmış ve anayasalar hazırlamıştır.

İkinci husus nedir?

Anayasalar her ülkede siyasi geleneklerin bir tezahürü olarak karşımıza çıkıyor. Bakıyorsunuz, krallıkla ilgili düzenlemeler olmuş, yasama organı vs. Ülkede siyasi gelenekler vardır ve anayasalar bu siyasi geleneklere hukuki bir zemin kazandırırlar. Birçok ülkede öyledir ama bunlar özellikle siyasi geleneklere sahip çıkan, onları benimseyen ülkelerdir. Böyle ülkelerde anayasaların, kanunların ehemmiyeti ikinci derecede kalmaktadır. Çünkü anayasa ve kanun öncesinde bir ilke, kural vardır, siyasi gelenekte. Dolayısıyla anayasa, kanun, var olan bir kuralı sadece dile getirmektedir. Fakat bazı ülkelerde ise -Türkiye böyle bir ülke- siyasi gelenekler oluşmamıştır, oluşmasına müsaade edilmemiştir. Ve böyle ülkelerde hep siyasi gelenekler tahrip edilerek, yıkılarak, ülkede mesafe alındığı düşünülmüştür. Böyle olunca hukuk düzeni, özellikle anayasalar çok önemli hale geliyor. Çünkü bazı siyasi fikirlerin, siyasi hareketlerin, kurumların, kişilerin, görev ve yetkilerin anayasa, hukuk düzeni dışında referans noktası yoktur. Anayasa ve hukuk tek referans noktası halindedir.

Dayanabilecekleri toplumsal tabanları da yok?

Evet, yok. Dolayısıyla o bakımdan mesela hukuk, anayasa tartışmaları birden, bir meşruiyet tartışmasına dönüşüyor. Çünkü anayasayı, hukuk kuralını değiştirdiğiniz zaman, bir meşruiyeti ortadan kaldırıyorsunuz. Zira hukuk düzeni veya anayasa öncesi bir referans noktası yok. Bu bakımdan anayasalar çok önemli hale geliyor. Devletin bütün yetkilerini, görevlerini, kurumlarla ilgili detaylı düzenlemeleri, anayasalara koyma ihtiyacı hissediliyor, bunların siyasi gelenekte bir yeri olmadığı için.

Diğer taraftan toplum tarafından örgütlenen ve siyasi gelenek haline gelebilecek hareketlerin de önü kesilmiş oluyor?

Elbette, tabii. Anayasadan referans almadıkları için. Çünkü referans, meşruiyet kaynağı sadece anayasa olarak tebarüz ettirildiğinden orada durabiliyor. Bu bakımdan anayasalara çok ehemmiyet veriliyor. Ve devlet mümkün olduğu kadar kendini koruyacak düzenlemeleri bu metinlerin içerisine koyuyor.

Osmanlıdan bu yana anayasalara Avrupa anayasalarından yapılan tercümeler damgasını vurmuş. Türkiye anayasaları, bu topraklarda yaşayan insanların hayat geleneğinden veya siyasi geleneğinden beslenmiyor ve tercüme ediliyor. 61 ve 82'de ise askeri cuntanın hazırladığı anayasalar söz konusu. Türkiye anayasaları bu topraklarda yaşayan insanların anayasaları mıdır, bu anayasalar ne kadar "millidir"?

Bu dediğiniz gibi aslında Osmanlı Devletinde başlamış bir şey. Bunu Osmanlı Devletinde 1850'lere kadar götürmek mümkün. İlk defa Fransız Ceza Kanununun tercüme edilmesi söz konusu. Daha sonra 19. yüzyılın ikinci yarısının başlarında, Âli Paşa'nın sadrazamlığı zamanında Fransız Medeni Kanununun tercümesi için komisyon kurulmuştur. Daha sonra usulle ilgili pek çok mevzuat, Almanya'dan, Fransa'dan tercüme edilmiştir. Yani Cumhuriyet Döneminde batıdan kanun tercüme etme meselesi, yeni bir mesele, orijinal bir mesele değildir.

Osmanlı o tercümeleri olduğu gibi kullanmış mı?

Her zaman değil. Anayasalarda zaten aynen tercüme yok, ama bazı kanunlar açısından belki bunu söyleyebiliriz. Ticaret Kanunu mesela bu şekilde...

Medeni Kanun?

1926 Medeni Kanunu, Cumhuriyet Döneminde İsviçre'den tercüme edilen kanundur. Osmanlıda ilkin 'Code Napolyon' dediğimiz kanunu Âli Paşa tercüme ettirirken, aynen alınması söz konusu değildi, ama o tabii yürürlüğe girmiyor, teşebbüs halinde kalıyor. Onun yerine Cevdet Paşa'nın önemli ölçüde etkisi ile Mecelle hazırlanıyor. Şimdi burada tabii fark yok mu? Önemli bir fark var. Ama bu fark, kasten, bilhassa düşünülerek, tasarlanarak ortaya çıkmış bir fark değil. Yaşanan süreç, böyle bir farkı ortaya çıkartmıştır. Yani Osmanlı hukukçuları böyle düşünüyordu, Cumhuriyet hukukçuları farklı düşünüyordu, onun için böyle oldu diyemeyiz. Yaşanan süreç kendiliğinden, tabii olarak bunu ortaya çıkartmıştır. Şimdi Osmanlı'da ilk batılı kanunlar alınırken, belli bir hukuk anlayışı içerisine oturtuluyor bu resepsiyon hareketi. Osmanlı Devletinde temel olarak İslam Hukuku uygulanır, fakat İslam Hukuku özellikle kamu hukukuna dair alanları çok ayrıntılı biçimde düzenlememiştir. İslam Hukuku'nun yasama organına bırakmış olduğu bir alan var. Bu alan Osmanlı Devletinde, kanunnameler ile doldurulmuştur. Örfi hukuk dediğimiz şey, örf-adet hukuku değildir, Örfi Hukuk, kanun hukukudur, yani devletin koyduğu hukuktur. Yasama organı meclis değildir her zaman, padişah da o zaman yasama fonksiyonu gören bir organ, yasama organıdır. Bu kanunnameleri o koymuştur. Bu alan İslam Hukuku'nda, bugünkü dille söyleyecek olursak, yasama organına bırakılmış bir alandır. Osmanlı Devleti bunu yazılı kanunlarla, yani kanunnamelerle doldurmuştur. Tabii devletin genel gerileme süreci içerisinde hukuk alanında da gerileme oluyor ve bu kanunname geleneği sürdürülemiyor. Başlangıçta, Batıdan tercüme edilen kanunlar, devletin bu yasama alanı içerisinde mütalaa ediliyor. Bir nevi Osmanlı Kanunnamelerinin farklı versiyonu gibi tasavvur ediliyor. Bu yasama alanını batıdan tercüme edilen kanunlarla doldurmaya çalışıyorlar. Başlangıç bu şekilde. Fakat zaman içerisinde hukuk düzeninin önemli bir kısmı tercüme edilen kanunlarla oluşmaya başladığı için, ortaya çıkan bu tercüme hareketi, hukuk anlayışını deforme edecek şekle dönüşüyor.

Bu tercüme hareketi Cumhuriyete miras kalıyor?

Buna çok güzel bir örnek olarak şu söylenebilir; 1926'da Cumhuriyet Döneminde benimsenen kanunlardan biri İtalyan Ceza Kanunu'dur. Bu kanun 1889 tarihli Zanardelli diye bir İtalyan Ceza Hukukçusu'nun komisyon başkanlığında hazırlanmış. Bu kanun 1909 yılında Osmanlı Devletinde Adalet Bakanlığı tarafından tercüme edilmiş, meclise sunulmuş. 1926'da Cumhuriyette kabul edilen kanun, 1909-10'da kabul edilecekmiş aslında, tercüme edilmiş ve meclise sunulmuş. Fakat Balkan Harbi, 1. Dünya Savaşı münasebetiyle, görüşülememiş, kabul edilememiş, öyle kalmış. 1926'da hazırlanan metin, Osmanlıcaya çevrilen metinden sadeleştirilerek kabul edilmiş. İtalyan Ceza kanunu niye tercih edilmiştir diye sorulur. Bizde Cumhuriyet Dönemi'nde yapılanları açıklarken genelde hüsnü talil sanatı çok yaygın olarak kullanılır. Yani yapılanların muhakkak çok güzel sebepleri vardır diye yorumlanır. İnsanlar bunun için güzel sebep üretme yarışması düzenlerler. Ceza kanunu ile ilgili de öyledir. İtalyan Ceza Kanunu şu sebepten, bu sebepten, bu hikmetten kabul edilmiştir derler. Öyle değil. Gerçek sebep bu kanunun hazır bir kanun olmasıdır. Yani tercümesi yapılmış bir kanun, bunu sadeleştirerek alıyorlar. Niye İsviçre? Çünkü onun da tercümesi var. Osmanlı hukuk fakültelerinde 1900'lerin başından itibaren, İsviçre Medeni Kanunu bir ders olarak okutulmaktadır.

O zamanın Adalet Bakanı İsviçre'de eğitim gördüğü için İsviçre Medeni Kanunu seçildi denir?

Mahmut Esat Bozkurt'u kastediyorsunuz. 1926 kanunlarının benimsenmesinde, bunun etkisi var mıdır? Ben çok cüzi olabileceği kanaatindeyim, çünkü o dönemde zaten kabul edilebilecek iki temel kanun vardır. Ya İsviçre ya Alman Kanunu, ya da biraz geriye gidilirse Fransız Medeni Kanunundan bahsedebiliriz. Alman Medeni Kanunu'nu Türkiye benimseyemez, çünkü çok rafine, biraz felsefi içeriğe sahip bir kanundur. Onu uygulayabilmek çok zordur, o bakımdan Türkiye onu benimsemeyi hiç düşünmemiştir. Fransız Medeni Kanunu'nu benimsemek düşünülmüştür ki o çok eski tarihlidir, 1804 tarihlidir. "Code Napolyon", Fransız Medeni Kanunu. Fakat bir şekilde vazgeçiliyor. Sebebi ilginçtir; o dönemin tartışmalarını da dikkate alacak olursak, Fransız Medeni Kanunu'nda İslam Hukuku'ndan etkilenmeler olduğu düşünülüyor. Bu konuda yapılmış çalışmalar da var. Napolyon Akka'dan dönerken Kuzey Afrika'da İslam hukukuna dair bazı eserleri toplatmış, bu medeni kanunun hazırlanması sırasında bu eserlerden istifade edilmiş...

Belki bu sebeple daha uygundu?

Mesela mirasla ilgili bazı konularda Fransız Medeni Kanunu'nun İslam Hukuku'ndan esinlendiğine dair bir takım çalışmalar var. Ama deniyor ki; "Biz medeni kanunu benimserken aslında İslam Hukuku'nu terk etmek istiyoruz. Fransız Medeni Kanunu'nu alırsak terk etmek istediğimiz İslam Hukuku'na bir taraftan yine bulaşmış olacağız. Onun için Fransız Kanunu'ndan vazgeçelim, İslam Hukukuyla alakası olmayan İsviçre Kanunu'nu kabul edelim." diyorlar. Ama İsviçre kanunu da önemli ölçüde Kilise Hukukuyla alakalı hükümler içermektedir. Velhasıl tercüme hareketleri daha önce başlamış, Cumhuriyet döneminde hızlanmıştır. Önemli olan husus, Cumhuriyet döneminden 1926'ya kadar İslam Hukukuyla bu tercüme kanununlar birlikte mütalâa edilmiştir ama 26'dan itibaren İslam Hukuku bütünüyle reddedilerek sadece bu tercüme kanunlar çerçevesinde bir hukuk düzeni oluşturulmaya çalışılmıştır. Ama şunu söylemek lazım hukuk kuralları yani kanunlar hukuk düzeninin sadece bir unsurudur. Hukuk düzeni veya hukuk dediğimiz şey kanunlardan ibaret değildir. Çok daha genel anlamda hukuk kültürü mevzu bahistir ve kanunlar bunun içersinde bir unsurdan ibarettir.

Cumhuriyet döneminde hukuk inkılâbı mı yapılmıştır?

Doğrusu bu hukuk inkılabı değildir. Bu bir kanun iktibasıdır, resepsiyonudur. Kanunlar gelir ama o hukuk kültürü içersinde o kanunlar belli bir yere oturur. Çok basit bir örnek, İsviçre Medeni Kanunu'nu alıyorsunuz, tamamen aynı madde, İsviçre'de farklı Türkiye'de farklı uygulanıyor. Çünkü hukuk kültürü ayrı bir şekil veriyor hukuk uygulamasına. Bu bakımdan Türkiye'de kanun tercümeleri yoluyla oluşturulmaya çalışılan hukuk düzeni, hukuk kültürü ile ilgili çok ciddi bir sorun meydana getirmiştir. Çünkü kanunlar hukuk kültürünün, anlayışının sadece bir unsurudur. Ve hukuk anlayışı içersinde bir yere sahiptir. Bu hukuk anlayışı, kültürü dediğimiz şey de yüzyıllar içersinde oluşur. Hukuk düzeninin işlerliği, hukuk düzenine saygı, yine hukuk algısı bakımından bence Türkiye'de ciddi bir problem var. Tercüme kanunlar dolayısıyla oluşmuş bir şey bu. Anayasalara gelince, bu tercüme etkisi birebir değil. Medeni kanun İsviçre'den alınmıştır ama anayasa hazırlanırken falan ülkenin anayasası alınmamıştır. Birçok ülkenin anayasasına bakılmış, oralardan istifade edilmiştir.

Evet. Tekrar referandum sonuçlarına gelecek olursak; sonuçlara harita üzerinde baktığımızda, yaklaşık yüz yıldır yürütülen batılılaşma siyasetinin toplumsal sonuçlarını da gördük sanki. Statükonun devamını isteyen hayırcılar coğrafi olarak bile toplumdan ayrışmışlar. Diğer taraftan yeni bir anayasa çalışmaları söz konusu. Modern anlamda "toplumsal sözleşme" olan anayasayı kutuplaşan bir toplum nasıl oluşturur, bu tezat nasıl aşılır?

O haritalarda bir problem var. Haritalarda sadece üç renk kullanıyorlar.

Evet.

Aslında çok renk var. Mesela 'hayır'lar tek bir renk değil. Yani bir bölgede %51 hayır çıkmış olabilir ama başka bir yerde %75 çıkmış olabilir. Burada rengin tonunda en azından farklılık olması lazım. O şekilde baktığımız zaman aslında çok fazla böyle bir ayrışmayı görmeyebiliriz. Yani ton farklılığı olarak devam ediyor gibi gözüküyor aslında. Bu daha doğru, yani doğru renkler kullanılarak yapılırsa Türkiye ortadan kesilmiş karpuza benzemez.

Öncesinde, propaganda sürecinde de gördük; kutuplaştırıcı bir dil kullanıldı...

Evet, tabi böyle bir anlayışla yeni bir anayasa hazırlamak mümkün değil. Herkesin yeni bir anayasa hazırlamak arzusu var mı, ona bakmak lazım. Bu kutuplaştırmacı üslubu sürdürenlerin aslında yeni bir anayasa hazırlanması şeklinde ciddi bir fikirleri olmadığını da düşünüyorum ben. Onun için bu süreci manipüle ettiler, bloke etmeye çalıştılar. Bu değişiklik sadece bir anayasa meselesinden ibaret değildi. Bu az önce de söylediğim gibi mevcut statükonun gücünü, Türkiye'de seçilmemiş iktidarı sınırlayan, onun gücünü azaltan bir düzenlemeydi. Bunun için Türkiye'de seçilmeden iktidar imkanlarını kullanan çevreler bunun ellerinden alınması ihtimaline direnç gösterdiler, biraz bununla alakalı. Şimdi yeni anayasa hazırlayalım dediğimiz zaman bence daha farklı bir zeminde konuşmak mümkün olacak. Tabi bunun için bence birinci şart şu; bir kere seçime kadar böyle bir şey mevzu bahis değil. Eğer başbakanın söylemlerinin devam edeceğini varsayarsak önümüzdeki genel seçimlerin Türkiye'de yeni bir anayasa fikri etrafında şekilleneceğini söyleyebiliriz.

Diğer partiler buna iştirak eder mi?

Bir ölçüde iştirak etmek zorunda kalabilirler. Fakat seçimden sonra oluşacak kompozisyon yeni bir anayasa hazırlanmasına imkan verecek bir kompozisyon olacak mı, olmayacak mı, ona bakmak lazım. Yani en azından yeni anayasa hazırlanması gerekir fikrini taşıyanların mecliste anayasayı değiştirecek bir çoğunluğu sağlamaları gerekir. Tek bir parti de olabilir, birden fazla parti de olabilir. Bu olmadığı takdirde yeni bir anayasa fikrinin bir dönem daha rafa kalktığını söyleyebiliriz.

Bu olursa, yeni bir anayasa nasıl hazırlanılabilir?

Yeni bir anayasa ile ilgili bence temel problem şu hatadadır; (bu hataya AK Parti de düştü 2007'de) yeni anayasa 82 anayasasını önümüze koyup maddelerden hangisi kalsın hangisi kalmasın diye bir hesapla hazırlanmaz. Nasreddin Hoca'da olduğu gibi, yiyeceğini düşürüyor, orası temizdir, burası değildir diye onu alıp yavaş yavaş yiyor. Onun gibi bir şey bu. Anayasanın şu maddesini biraz düzeltelim, bunu çıkartalım, yerine bunu koyalım şeklinde olmaz. Yani 82 anayasasının şablonunu esas alan bir anayasa metni hazırlayıp ortaya çıkmamak lazım. O bakımdan 2007'de hazırlanan Özbudun tasarısı pek çok açıdan güzel hükümler içeriyor olsa da çıkış noktası itibariyle problemliydi, hatalıydı. Bir kere şu önemli, anayasalar mutabakat metnidir, doğru, ama bu şu demek değildir; Herkes her konuda mutabık olacak ve bunları anayasaya koyacağız. Mutabakat bu değildir.

Nasıl sağlanır mutabakat?

Anayasada toplumun genel itibariyle mutabık kaldığı şeyler bulunur, kalmadığı şeyler de anayasada bulunmaz. Yani 82 anayasasında bulunan şeyleri toplumun mutabık kaldığı şeyler olarak kabul edersek, bunların çıkmaması gerektiğini veya 82 anayasasındaki hükümlerin ancak mutabakatla çıkacağını varsayarsak o zaman bu mutabakat olmaz. Farklı siyasi görüşler, belki sivil toplum kuruluşları da dahil olabilir, gelebilir, bunlar görüşlerini bildirebilirler. Bu görüşler içerisinde mutabık kalınanlar ki, bunlar ilk plandaki mutabakatı kastetmiyorum, belki bir tartışma süreci içerisinde mutabakatın çerçevesi genişleyebilir, mutabık kalınan hususlar sadece anayasayı oluşturur, mutabık kalınmayan husus anayasaya girmez. Anayasada her şeyin bulunması gerekmiyor, mutabık kalınan hususlar anayasaya konulduğu takdirde mutabakat sorunu aşılır. Bunları siyasi partilerin, sivil toplum kuruluşlarının prensip olarak ilke olarak deklare etmesi yeterlidir. Bir parti diyebilir ki anayasada ben şu hususların bulunmasını istiyorum; temel haklarla, yasamayla, yürütmeyle, yargıyla ilgili şunların bulunmasını istiyorum, başka bir parti de kendi ilkelerini söyler, kesiştiği noktalar, mutabık noktalar tespit edilir. Daha sonra bu konu uzmanlara, hukukçulara bırakılır. Hukukçular bunları hukuk kuralları olarak formüle ederler. Bu iş bence bu şekilde mutabakatla çözülür, yoksa herkes kendi anayasa metnini hazırlayıp ortaya çıkarsa bir mutabakat sağlama imkanı olmaz.

Peki, başörtüsü sorununa ilişkin bir anayasal düzenleme yapılabilir mi yeni anayasada?

Anayasa Mahkemesinin yeni kompozisyonunu görmek lazım. Çünkü Anayasa Mahkemesinin önüne yine gidecek yapılan düzenleme, bu düzenlemeye Anayasa Mahkemesi ne karar verir, yeni kompozisyonla onu görmemiz lazım. Benim kanaatime göre anayasa değişikliği yapılabilir, buna bir engel yok, teknik olarak. Şöyle bir hüküm var; Anayasa Mahkemesine bir kanun iptali için bir dava açıldığında Anayasa Mahkemesi onu reddederse, yani iptal etmezse o kanunla ilgili 10 sene dava açamıyorsunuz. Bu yasak var, ama bu iptal edilmemiş kanunla ilgili bir başvuru yasağıdır. Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir konuda ise yeni düzenleme yapılabilir. Nitekim daha önce başörtüsüyle ilgili 89'da bir düzenleme yapılmıştı, Anayasa Mahkemesi iptal etti, 91'de bir daha yapıldı, onu iptal etmedi. Tabi burada bir sorun yok ama anayasaya girmeli midir başörtüsüyle ilgili düzenleme, bu tartışılabilir.

BAŞÖRTÜSÜ YASAK OLAMAZ

Artık insanların canını acıtan toplumsal bir sorun haline geldiği için anayasal bir güvenceye bağlanması rahatlatıcı olur sanki?

Bence anayasaya girmesine gerek yok. Bu konuda kanun düzenlemeleri de yapılabilir, bu da yeterli olabilir. Başörtüsüne mahsus bir düzenlemeye de haddi zatında bir gerek yok. Mahkeme kararları var, şu anda yasakmış gibi bir hava oluşturuluyor. Böyle bir şey hukuken yanlış. Başörtüsü dini bir zorunluluktur. Dolayısıyla din özgürlüğüyle ilgilidir. Din özgürlüğü de temel haklardandır, temel haklarla ilgili ise aslolan serbestliktir. Bir şeyin serbest olduğunu anayasaya yazmak gerekmez. Böyle yapılsaydı anayasanın ciltler halinde, ansiklopedi gibi metin olması lazım. Anayasaya serbest olanlar değil, yasaklar yazılır. Nitekim anayasada da temel hak ve özgürlüklerle ilgili sınırlama ancak kanunla yapılır deniyor. Dolayısıyla anayasada bir şey yasak olarak belirtilmemişse veya kanunla yasaklanmamışsa o şey serbesttir. Başörtüsünün serbest olması için bir kurala ihtiyaç yok, yasak olması için kurala ihtiyaç var.

Var mı öyle bir kural?

Başörtüsü temel haklarla ilgilidir. Temel haklarla ve dolayısıyla başörtüsüyle ilgili bir yasaklamanın ancak kanunla yapılması mümkündür. Hiç bir mahkeme kararı da hukuken kanun anlamında değildir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin yüzlerce kararı da olsa bu kararlar başörtüsünün yasaklanması için hukuken bir gerekçe teşkil edemez. Sadece meclis üniversitelerde yasak olduğuna dair bir kanun çıkartırsa başörtüsü teknik olarak yasaklanabilir. Böyle bir şey de olmadığına göre mahkeme kararlarının başörtüsünü bir yasak haline getirebilmesi mümkün değildir. Bütün o mahkeme kararlarına rağmen başörtüsünün üniversitelerde halen serbest olduğu kanaatindeyim. Hukuken bunun aksini kimse iddia edemez.

Darbe anayasaları askeri cuntalar tarafından hazırlandığı halde toplumsal bir ürünmüş gibi kabul ettirilmeye çalışılmış. Şimdi hazırlanacak "sivil anayasa" ne kadar toplumsal olabilir? AKP politikalarını değerlendirdiğinizde bunun da küresel sermayenin taleplerini/ihtiyaçlarını önceleyen ve neoliberal politikaları toplumsal talepler gibi sunma tehlikesi görüyor musunuz?

Ben anayasanın mümkün olduğu kadar kısa bir metin olması gerektiğini düşünüyorum. Ama bir şartla... Anayasa Mahkemesi doğru bir kompozisyonda kurulacak, Anayasa Mahkemesine anayasayı sadece teknik olarak yorumlama yetkisi verilecek, anayasaya Anayasa Mahkemesinin ideolojik bir takım kararlar vermesini engelleyecek hükümler koyulacak. İşte, bu gerçekleşirse kısa bir metin olmalı anayasa. Aksi halde kısa bir anayasanın aslında Anayasa Mahkemesinin insiyatifine Türkiye'yi terk etmek olacağını düşünüyorum. Anayasa Mahkemesi için doğru bir düzenleme getirilmesi halinde anayasanın çok kısa bir metin olması gerektiğini düşünüyorum. Temel hak ve özgürlüklerle, devletin yapısı ve işleyişiyle ilgili temel esasların yer alması yeterlidir. Bunun dışında anayasanın bir felsefeyi, ideolojiyi yansıtması gerekmez. Böyle bir anayasa hazırlamak mümkündür Türkiye'de. Dolayısıyla anayasada bu tür ekonomik, siyasi anlamda ideolojilerin, siyasi eğilimlerin yer almasına gerek yok. Bu mümkün olabilir ve ben böyle bir anayasanın olması gerektiğini de düşünüyorum. Temel bazı ilkeler benimsendiği takdirde bir renk vermeden, çerçeve metin şeklinde anayasa hazırlanabilir. Zaten mutabakat diyorsak ancak böyle bir metin üzerinde mutabakat olabilir. Detaya girdikçe, anayasanın yükü arttıkça, maddeleri arttıkça mutabakat imkanı da azalır. O bakımdan siyasi akımların, ekonomik anlayışların anayasaya yansıtılmaması gerektiği kanaatindeyim. Bugün AK Parti var, yarın öbür gün başka bir parti olabilir veya 10 sene sonra dünyada ekonomik siyasi anlamda eğilimler değişebilir. Anayasanın bunları içermesi gerekmiyor. İdeolojisiz, renksiz, çerçeve anayasa mümkündür.

Teşekkür ederim.

Mustafa Şentop Kimdir?

1968 yılında Tekirdağ'da doğdu. İlk ve orta öğrenimini Tekirdağ'da tamamladı. Boğaziçi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümünde bir süre öğrenim gördü. Daha sonra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ne girdi ve oradan 1991 yılında mezun oldu. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü'nde yüksek lisans ve doktorasını tamamladı. 2005 yılında doçent olmuştur. Hukuk tarihi, hukuk felsefesi, hukuk politikaları, siyaset - hukuk ilişkisi üzerine çalışmakta, çeşitli dergi ve gazetelerde yazmaktadır. Halen Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde öğretim üyesi olarak görev yapmaktadır.